De bijzondere curator en artikel 1:253c BW

De rechtbank Gelderland heeft op 18 maart 2014 (ECLI:NL:RBGEL:2014:2583) uitspraak gedaan in een zaak waarin de informele rechtsingang van een minderjarige en de bevoegdheden van de bijzondere curator een hoofdrol spelen. De minderjarige is buiten huwelijk geboren en door de vader erkend, maar de moeder oefent alleen het gezag uit. (Hof Arnhem-Leeuwarden heeft op 10 maart 2015 ECLI:NL:GHARL:2015:1721 het beroep tegen de beschikking van de rechtbank Gelderland verworpen).

De feiten

Op 27 februari 2013 ontvangt de rechtbank een brief waarin de minderjarige onder meer aangeeft dat hij bij zijn vader wil wonen. De rechtbank besluit de minderjarige op te roepen voor een kindgesprek en probeert hiertoe contact op te nemen met de minderjarige. De moeder geeft door de telefoon aan de minderjarige niet op de hoogte te zullen stellen van de uitnodiging voor het kindgesprek. De minderjarige verschijnt inderdaad niet op het geplande gesprek. De rechtbank besluit een bijzondere curator te benoemen die met de minderjarige en de ouders moet gaan praten en over deze gesprekken verslag zal uitbrengen. In het verslag geeft de bijzondere curator aan dat hij namens de minderjarige een verzoek tot gezamenlijk gezag en een verzoek tot wijziging hoofdverblijfplaats wil indienen. Kortom, de minderjarige wil bij de vader wonen en bewerkstelligen dat moeder en vader samen het gezag gaan uitoefenen. Op de geplande zitting in juni verschijnen noch de moeder, noch de vader. De Raad wordt ingelicht over de zorgen van de bijzondere curator omtrent de minderjarige en op latere zittingen in juli en oktober wordt een OTS uitgesproken en wordt de minderjarige uit huis geplaatst bij de vader tot juli 2014.

De informele rechtsingang van artikel 1:251a lid 4 BW

De verzoeken tot het toekennen van gezamenlijk gezag aan de ouders op grond van artikel 1:253c BW en de wijziging van de hoofdverblijfplaats zijn op een later moment behandeld. De rechtbank verklaart de bijzondere curator in beide verzoeken niet-ontvankelijk. De informele  rechtsingang van artikel 1:251a lid 4 BW is volgens de rechtbank niet analoog van toepassing op verzoeken op grond van artikel 1:253c BW. De bijzondere curator voert aan dat de Hoge Raad op 4 april 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC2241) heeft aangegeven dat de rechtsingang van artikel 1:251a BW niet alleen bestaat tijdens de echtscheidingsprocedure, maar dat een minderjarige ook op een later moment van deze rechtsingang gebruik kan maken. Daarbij gaf de Hoge Raad echter ook aan dat de informele rechtsingang van 1:251a lid 4 BW na beëindiging van de echtscheidingsprocedure niet meer kan worden gebruikt, indien de rechter in die procedure naar aanleiding van een verzoek tot toekenning van eenhoofdig gezag een beslissing heeft gegeven. In een dergelijke geval is de aangewezen weg voor het opnieuw tot stand brengen van gezamenlijk gezag artikel 1:253o BW of het als nog verzoeken om eenhoofdig gezag 1:253n BW.

Verschil artikel 1:251a en artikel 1:253c BW

Groot verschil tussen de informele rechtsingang van artikel 1:251a lid 4 BW en het verzoek dat hier aan de orde is, is dat het bij de verzoeken van artikel 1:251a lid 4 BW zal gaan om verzoeken om toewijzing eenhoofdig gezag en dat het in het onderhavige geval gaat om een verzoek om toewijzing van gezamenlijk gezag. De rechtbank vraagt zich terecht af of artikel 1:251a lid 4 BW en de rechtspraak van de Hoge Raad hierover,  analoog kunnen worden toegepast op een verzoek op grond van artikel 1:253c BW. De rechtbank zegt daarover dat het niet mogelijk is om anders dan op verzoek van een ouder zelf, eenhoofdig gezag te wijzigingen in gezamenlijk gezag. ‘De aard van het ouderlijk gezag, dat de plicht en het recht van de ouder omvat om zijn minderjarig kind te verzorgen en op te voeden, brengt met zich dat een ouder het gezag niet opgedrongen kan worden naar aanleiding van een daartoe verstrekkend verzoek door een ander dan die desbetreffende ouder zelf. Het ligt in beginsel dan ook op de weg van (een van) de ouders zelf – in casu de vader – om wijziging in de gezagssituatie te verzoeken.’

Kan een ouder tegen zijn zin met gezamenlijk gezag worden belast?

Ik denk, in tegenstelling tot wat de rechtbank stelt, dat er op grond van artikel 1:253c lid 5 wel mogelijkheden zijn om een ouder tegen zijn zin met het gezamenlijk gezag te belasten. Artikel 1:253c lid 5 geeft de moeder die alleen het gezag uitoefent immers de mogelijkheid om een verzoek in te dienen haar gezamenlijk met de vader van de minderjarige met het gezag te belasten. Van deze mogelijkheid zal zij alleen gebruik maken als de vader niet bereid is met haar het gezamenlijk gezag aan te laten tekenen op grond van artikel 1:252 BW. Of de mogelijkheid die artikel 1:253c lid 5 BW aan de moeder biedt vervolgens ook via een informele rechtsingang aan een minderjarige moet toekomen, is de volgende vraag. Dit is een vraag die waarschijnlijk ook geldt ten opzichte van artikel 1:253o BW, waarbij een ouder opnieuw om gezamenlijk gezag kan verzoeken wanneer dit op een eerder moment door de rechter eenhoofdig aan een van beide ouders is toegewezen. Ook in dit artikel wordt niet uitgesloten dat het de ouder met eenhoofdig gezag is, die het verzoek eenzijdig kan indienen. Hierbij moet echter wel worden opgemerkt dat de rechter zich in geval van een verzoek op grond van 1:253o BW al eens over de gezagsvraag heeft gebogen, terwijl dat in de onderhavige casus (en in geval van een verzoek op grond van 1:253c BW) niet het geval is.

Een informele rechtsingang voor het verzoeken van gezamenlijk gezag?

Gezien het uitgangspunt dat gezamenlijk gezag in het belang van de minderjarige wordt geacht en van ouders veel inspanning wordt verwacht om dit gezag ook op een zodanige wijze uit te oefenen dat de minderjarige een band met beide ouders kan ontwikkelen en in stand houden als ouders niet langen samenleven, lijkt het mij aannemelijk dat een minderjarige via een informele rechtsingang een verzoek om zijn beide ouders met gezamenlijk ouderlijk gezag te belasten aan de rechter moet kunnen voorleggen. Hierbij denk ik aan de woorden van AG Wesseling-van Gent  in de conclusie bij de eerder genoemde uitspraak van de Hoge Raad: ‘Ik acht daarnaast van belang, [..] dat door de hoofdregel dat na echtscheiding het gezamenlijk gezag doorloopt, thans aan de rechter in de echtscheidingsprocedure in beginsel geen beslissing meer wordt gevraagd over het gezag over de bij de echtscheiding betrokken minderjarige kinderen en dat dezen ook niet worden gehoord, waardoor een rechterlijke toetsing of het belang van het kind gediend is met het gezamenlijk gezag ontbreekt. In de toelichting op art. 1:251a BW is nadrukkelijk een koppeling gelegd tussen het doorlopen van het gezamenlijk gezag na echtscheiding en de mening van de minderjarige daarover. Die mening is dan ook na de echtscheidingsprocedure van belang (para. 2.20).’ Deze redenering zou omgekeerd ook van toepassing kunnen zijn op de situatie van kinderen van ongehuwde ouders waarbij slechts een ouder het gezag uitoefent. Er is immers ook in dat geval geen moment waarop de minderjarige zijn mening kan geven over de gezagsregeling van zijn ongehuwde ouders en de uitoefening daarvan wanneer de ouders niet meer samen zijn, noch is er een moment waarop wordt getoetst of de bestaande gezagsuitoefening in het belang van het kind is.

Conclusie

In de onderhavige zaak staat de vader niet onwillig tegenover het uitoefenen van gezamenlijk gezag. Misschien is het de onwil van de vader om wegens zijn financiële problemen zelf een verzoek om eenhoofdig of gezamenlijk gezag in te dienen dat voor de rechtbank van doorslaggevende betekenis is. De verantwoordelijkheid om het gezag goed te regelen ligt immers bij de ouders en niet bij de minderjarige. Toch kan ik me ondanks het feit dat de uitspraak goed is onderbouwd en de bal heel duidelijk door de rechtbank bij de vader en de Raad wordt gelegd, niet aan het gevoel onttrekken dat de minderjarige in de kou blijft staan en dat dit mogelijk anders zou zijn geweest als de ouders waren getrouwd op het moment dat de minderjarige werd geboren. In dat geval hadden de ouders van rechtswege gezamenlijk gezag over de kinderen gehad. Dit gezag zou ook na hun scheiding hebben voortgeduurd. Onder die omstandigheden had de minderjarige wel gebruik kunnen maken van de informele rechtsingang en via de bijzondere curator kunnen bewerkstelligen dat de hoofdverblijfplaats bij de vader zou worden bepaald en mogelijk dat het gezag alleen bij de vader kwam te liggen.  Misschien ligt daar de sleutel voor het analoog toepassen van de informele rechtsingang van 1:251a lid 4 BW: kinderen van ongehuwde ouders hebben dezelfde rechten als kinderen van gehuwde ouders, dat hebben we immers een tijd geleden met elkaar afgesproken.

Duomoederschap vanaf 1 april 2014

Sinds 1 april jl. is het voor vrouwenparen makkelijker geworden om beide juridisch moeder te worden van de kinderen die binnen hun relatie worden geboren of binnen hun relatie opgroeien. Hieronder volgt een beknopte uiteenzetting van de nieuwe regeling. Voor een uitgebreidere bespreking verwijs ik u naar mijn artikel Duomoederschap anno 2014 over dit onderwerp dat binnenkort verschijnt in het Tijdschrift voor Relatierecht en Praktijk.

Duomoederschap van rechtswege

Een deel van de vrouwenparen die zijn gehuwd of een geregistreerd partnerschap zijn aangegaan wordt beide van rechtswege moeder van een kind dat binnen hun relatie wordt geboren. Dit geldt voor vrouwparen die bij de geboorteaangifte een verklaring kunnen overleggen van de stichting Donorgegevens waarin staat vermeld dat a) voor het tot stand komen van de zwangerschap gebruik is gemaakt van kunstmatige donorbevruchting in de zin van artikel 1, onder c, sub 1, van de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting en b) dat daarbij gebruik is gemaakt van zaad van een aan de geboortemoeder onbekende donor. Kan deze verklaring worden overlegd, dan ontstaat het moederschap van de duomoeder van rechtswege met terugwerkende kracht vanaf de geboorte (art. 1:198 lid 1 onder b BW). Het moge duidelijk zijn dat vrouwen die in het buitenland gebruik maken van kunstmatige inseminatie met zaad van een anonieme donor niet onder deze regeling vallen.

Duomoederschap via erkenning

Indien de duomoeder niet van rechtswege juridisch moeder kan worden omdat er een bekende donor is gebruikt, de vrouwen niet gehuwd zijn of omdat de inseminatie in het buitenland heeft plaatsgevonden, kan de duomoeder het kind met toestemming van de geboortemoeder erkennen. Dit geldt ook voor kinderen die voor 1 april 2014 zijn geboren. Indien de geboortemoeder uiteindelijk geen toestemming tot erkenning wenst te geven, kan de duomoeder aan de rechter vervangende toestemming tot erkenning vragen, indien zij destijds als levensgezel van de geboortemoeder toestemming heeft gegeven tot de daad die tot de verwekking van het kind heeft geleid  (art. 1:204 lid 4 BW). De rechter kan de toestemming van de geboortemoeder vervangen indien dit in het belang van het kind is. De tijd zal moeten leren hoe deze maatstaf wordt toegepast.

De mogelijkheid om vervangende toestemming te verzoeken bestaat sinds 1 april 2014 ook expliciet voor de bekende donor met family life, waarbij dezelfde maatstaf wordt aangelegd door de rechter als voor de verwekker: de rechter kan de toestemming vervangen tenzij dit de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind schaadt of een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van het kind in het gedrang komt (art. 1:204 lid 3 BW).

Gerechtelijke vaststelling moederschap   

Het is sinds 1 april 2014 voor de geboortemoeder en het kind ook mogelijk om het moederschap van de vrouw die als levensgezel van de geboortemoeder toestemming heeft gegeven tot de daad die tot de verwekking van het kind heeft geleid, gerechtelijk te laten vaststellen (art 1:207 BW).

Aantasten duomoederschap

Het juridisch moederschap van de duomoeder kan worden aangetast door het kind (en door de beide juridische moeders onder omstandigheden) indien zij niet de biologische moeder is van het kind. Onder biologische moeder wordt in dit verband zowel de geboortemoeder als de moeder die de eicel heeft geleverd begrepen, blijkt uit de Memorie van Toelichting. Heeft de ene vrouw het kind gebaard dat is ontstaan uit de eicel van de andere vrouw, dan kan het juridisch moederschap van geen van beide vrouwen worden aangetast. Aantasting van het moederschap volgt grofweg dezelfde regeling als al bestaat voor ontkenning vaderschap (1:202a BW) en vernietiging van de erkenning (1:205a BW).