Tekst Presentatie Lesbisch Ouderschap voor Eerste Kamer

Hieronder de tekst van mijn presentatie over het wetsvoorstel met betrekking tot Lesbisch Ouderschap in de Eerste Kamer van 18 juni jl.

Ik denk dat dit een belangrijk wetsvoorstel is voor de kinderen van duo-moeders. Het zorgt voor erkenning van het gezin waarin deze kinderen opgroeien en het bevordert de gelijke behandeling van kinderen die bij twee moeders opgroeien. Enerzijds geeft het wetsvoorstel aan het gezin waarin deze kinderen opgroeien een solide juridische basis, en anderzijds geeft het wetsvoorstel aan duo-moeders en hun bekende donor de mogelijkheid om het ouderschap in te richten op een manier die bij hun gezin past.

Het wetsvoorstel in vogelvlucht

Het wetsvoorstel doet dit door de duo-moeder op veel vlakken gelijk te stellen met de mannelijke instemmende levensgezel die al bekend is in het Nederlandse afstammingsrecht, zonder daarmee oog te verliezen voor de wensen van de moeders en de bekende donor om het ouderschap eventueel anders in te richten. De duo-moeder kan van rechtswege juridisch moeder worden als ze getrouwd is met de geboortemoeder en de vrouwen een voor hun onbekende donor hebben gebruikt wiens gegevens zijn opgeslagen in het donorregister. Hebben de vrouwen een hun bekende donor gebruikt of een anonieme donor wiens gegevens niet zijn opgeslagen in het donorregister bijvoorbeeld doordat de inseminatie in een land heeft plaatsgevonden waar donoren anoniem zijn, dan volgt voor de duo-moeder geen ouderschap van rechtswege. De duo-moeder kan het kind dan wel met toestemming van de geboortemoeder of de rechter erkennen. De biologische vader die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind krijgt ook de mogelijkheid vervangende toestemming tot erkenning te vragen, evenals de mannelijke instemmende levensgezel. Deze laatste twee toevoegingen zijn niet alleen voor lesbisch stellen van belang maar ook voor ongehuwde heterostellen die gebruik hebben gemaakt van kunstmatige voorplanting met eigen zaad of met donorzaad. Daarnaast biedt het sekseneutraal maken van de erkenning ook mogelijkheden voor homo-vaders. Wanneer een van de vaders via interlandelijke adoptie een kind adopteert en daarmee de enige juridische ouder is van het kind, kan hij aan zijn mannelijke partner toestemming geven tot erkenning en hoeft er niet alsnog een partneradoptieprocedure te worden doorlopen. Het is een kleine stap vooruit in de erkenning van homo-ouderschap, maar het wetsvoorstel is ook voor homovaders niet zonder betekenis.

Vrouwelijke of mannelijke instemmende levensgezel

Ook nu kan de duo-moeder via adoptie vrij snel na de geboorte juridische moeder worden van het kind van haar vrouwelijke partner, maar een regeling via het afstammingsrecht biedt voor het kind voordelen. Het brengt de juridische positie van het kind dat wordt geboren binnen een relatie van twee vrouwen in lijn met de juridische positie van een kind dat wordt geboren binnen een heteroseksuele relatie waarbij het kind ook is verwekt met donorzaad.  In beide gevallen is er een zaaddonor aan het ontstaan van het kind te pas gekomen en heeft de partner van de geboortemoeder ingestemd met de verwekking van het kind met donorzaad. In het ene geval is deze instemmende levensgezel een man en in het andere geval is deze instemmende levensgezel een vrouw.  Het kind, dat geen actieve bijdrage levert aan zijn eigen ontstaan, heeft recht op gelijke behandeling. Is het feit dat de instemmende levensgezel in het ene geval een man is en in het andere geval een vrouw voldoende om onderscheid te maken tussen beide kinderen? Er wordt gezegd dat het afstammingsrecht nu gebaseerd is op het feit dat de man in kwestie de biologische vader had kunnen zijn, omdat hij een man is. Het is evident dat de duo-moeder ook niet de biologische vader had kunnen zijn, omdat ze een vrouw is. Moet dit uitmaken? Ik denk van niet.

Afstammingsgegevens

In de bovenstaande gevallen waarbij paren gebruik maken van donorzaad, rust op de ouders een grote verantwoordelijkheid om gegevens met betrekking tot de ontstaansgeschiedenis van het kind beschikbaar te maken voor het kind. Dit begint met het weten dat er een ander dan de juridische ouders hebben bijgedragen aan dit ontstaan. Voor kinderen die bij twee moeders opgroeien is dit een gegeven. De vraag rest dan hoe aan deze verantwoordelijkheid vorm moet worden gegeven. Voor kinderen die zijn ontstaan door inseminatie in een Nederlandse kliniek, worden afstammingsgegeven bewaard in het donorregister. Voor kinderen die zijn ontstaan uit zaad van een bekende donor, ligt de verantwoordelijkheid voor het ontsluiten van deze gegeven voor het kind bij de moeders. Het wetsvoorstel bevat geen extra regeling met betrekking tot het vastleggen van afstammingsgegevens. Wil de overheid stimuleren dat de moeders deze kennis vastleggen, dan zou ze bijvoorbeeld kunnen overwegen, om moeders de mogelijkheid te geven om deze gegevens op de geboorteakte van het kind bij te schrijven.

Aanpassing via afstamming of gezag?

Er zijn vragen gesteld over de noodzaak om het afstammingsrecht aan te passen met de vraag daarbij of het niet meer voor de hand ligt extra rechtsgevolgen aan het gezagsrecht te verbinden, zoals bijvoorbeeld erfrechtelijke gevolgen of het verkrijgen van nationaliteit. Ik wil hier benadrukken dat het niet alleen om de rechtsgevolgen van het afstammingsrecht gaat, maar ook om erkenning van de bestaande gezinssituatie voor het kind. Een familierechtelijke betrekking zoals die door een afstammingsrelatie ontstaat, plaatst een kind in een familie, het krijgt daarmee opa’s en oma’s broertjes, zusjes neefjes, nichtjes etc, het toekennen van gezag aan de duo-moeder heeft dit gevolg niet. Daarnaast is een afstammingsband (in beginsel) voor het leven, terwijl gezag duurt totdat het kind 18 jaar oud is. Dit laatste geeft al aan dat het koppelen van bijvoorbeeld erfrecht aan het gezagsrecht ingewikkeld is. Want als het gezag eindigt met 18 jaar en de duo-moeder overlijdt als het kind 45 is, hoe kan het kind dan erven? Nu kan men in Nederland misschien nog een oplossing vinden, maar stel dat de moeder op dat moment al jaren in het buitenland wonen? Dan is de kans groot dat het kind helemaal niet erft als de duo-moeder overlijdt. Bovendien is het aanpassen van het erfrecht en met name het nationaliteitsrecht vele malen ingewikkelder dan het aanpassen van het afstammingsrecht en leidt het niet tot dezelfde sterke rechtspositie voor het kind.

 

 

Wetsvoorstel Lesbisch Ouderschap in Eerste Kamer

Eerste Kamer hoort deskundigen over wetsvoorstel Lesbisch Ouderschap

Het wetsvoorstel Lesbisch Ouderschap ligt alweer enige tijd in de Eerste Kamer. De eerste reactie van de Kamer was (onverwachts) kritisch en bevatte vele vragen. De Staatssecretaris heeft inmiddels op deze vragen gereageerd. De Eerste Kamer blijft desalniettemin met een aantal vragen zitten en er is op 18 juni aanstaande een deskundigenbijeenkomst gepland om de onderwerpen waarover vragen zijn nader uit te diepen. Er zijn vier deskundigen uitgenodigd om hun visie op het wetsvoorstel te geven en een aantal specifieke vragen te beantwoorden. Deze deskundigen zijn Prof. Dorien Pessers, Dr. Machteld Vonk (ikzelf), Mr. Wilma Eusman en Prof.  Vlaardingerbroek.

Zoals uit het eerste verslag bleek zijn er onder meer vragen omtrent het recht op afstammingsinformatie, de noodzaak van het regelen van mee-moederschap via het afstammingsrecht, de gevolgen van het onderscheid tussen bekende en onbekende donoren en de positie van de bekende donor ten opzichten van het kind, de moeder en de mee-moeder. Voor geïnteresseerden is de bijeenkomst op dinsdag 18 juni tussen 9.00 en 11.00 uur, live te volgen op de livestream van de Eerste Kamer.

Inmiddels staat een opname van de bijeenkomst op YouTube.

Verhuizen met kinderen na scheiding

In de periode van november 2010 tot mei 2013 zijn er 38 uitspraken gepubliceerd van Hoven op rechtspraak.nl over de vraag of al dan niet toestemming moet worden verleend aan een ouder om met de kinderen te mogen verhuizen binnen Nederland of naar het buitenland. Ik heb deze uitspraken op een rij gezet in een artikel (Machteld Vonk Verhuizing na echtscheiding) dat in juni 2013 verschijnt in het Tijdschrift voor relatierecht en praktijk.

Ongeveer evenveel toewijzingen als afwijzingen

Van de 38 gepubliceerde zaken zijn 3 zaken aangehouden wegens nader onderzoek door de Raad of wegens mediation en zijn er 5 zaken waarin de moeder al is verhuisd zonder toestemming en de vader vervolgens naar de rechter stapt. Blijven over 29 verzoeken tot toestemming, waarvan 15 verhuizingen binnen Nederland betreffen en 14 verhuizingen naar het buitenland. Van de Nederlandse gevallen zijn 8 verzoeken toegewezen en 7 verzoeken afgewezen en van de verzoeken om toestemming tot verhuizing naar het buitenland zijn 6 verzoeken toegewezen en 8 verzoeken afgewezen. Binnen Nederland lijkt er iets meer kans op toewijzing te zijn en naar het buitenland iets meer kans op afwijzing.

Bijna alleen moeders verzoeken toestemming tot verhuizing

Wat meteen opvalt is dat slechts een van de verzoeken om toestemming tot verhuizing van een vader afkomstig is. De rest van de verzoeken is allemaal ingediend door moeders die willen verhuizen. Gezien de cijfers van het CBS over 2011 met betrekking tot de vraag waar kinderen gaan wonen na scheiding is dit niet zo vreemd. In meer dan de helft van de gevallen hebben de kinderen hun hoofdverblijfplaats bij de moeder, in een ruime kwart van de gevallen is er co-ouderschap tussen moeder en vader en slechts in 6% van de gevallen hebben de kinderen hun hoofdverblijfplaats bij de vader. In het artikel komt dit nader aan de orde, evenals de vraag welke elementen een rol spelen bij het al dan niet verkrijgen van toestemming tot verhuizing en de reikwijdte van de toegepaste maatstaf dat het belang van het kind bij een dergelijke beslissing in beginsel leidend is.

Wat is uw ervaring als advocaat?

De 38 gepubliceerde Hof uitspraken vormen natuurlijk een klein deel van de daadwerkelijk gegeven uitspraken over verhuizing met kinderen na scheiding. Ik ben als onderzoeker benieuwd naar uw ervaring als advocaat op dit gebied en wat uw algemene indruk is over het al dan niet toewijzen van verzoeken tot toestemming tot verhuizing en welke elementen hierbij in uw ervaring doorslaggevend zijn.


Meer dan twee ouders

Er is sinds een tijdje discussie in het kader van het wetsvoorstel ouderschap van de vrouwelijke partner van de moeder anders dan door adoptie in de Tweede en Eerste Kamer over de vraag of een kind niet meer dan twee ouders moet kunnen hebben. Daarbij wordt onderscheid gemaakt tussen de situatie waarin een kind meer dan twee juridische ouders zou kunnen hebben en de situatie dat meer dan twee personen gezag over een kind zouden kunnen uitoefenen, zoals dat nu in Engeland ook al kan (zie hierover Vonk in Children and their parents). Maar wat zijn de gevolgen van deze beide opties?

Meer dan twee juridische ouders

Als een kind meer dan twee juridische ouders heeft, bijvoorbeeld twee moeders en een vader, of twee vaders en een moeder, dan zou het kind een juridische band krijgen met de familieleden van de moeder(s) en de vader(s). Het krijgt daarmee bijvoorbeeld drie paar grootouders. Juridisch ouderschap is daarnaast van belang voor het erfrecht en de regeling van levensonderhoud voor kinderen. Kinderen erven van hun juridische ouders als deze komen te overlijden, en bovendien zijn juridische ouders verplicht hun kinderen te onderhouden. Je zou kunnen zeggen, hoe meer juridische ouders, hoe beter de economische positie van het kind. Daarnaast kunnen juridische ouders belanghebbende zijn in juridische procedures die het kind betreffen. Juridisch ouderschap duurt het hele leven lang en houdt niet op wanneer het kind 18 jaar wordt, er wordt dus een permanente band gevestigd tussen kind en juridische ouder die alleen (onder bepaalde omstandigheden) kan worden verbroken indien de juridische ouder niet de biologische ouder is.

Meer dan twee personen hebben gezag over een kind

Gezag heeft betrekking op de verzorging en opvoeding van een kind. Personen die gezag hebben zijn verantwoordelijk voor de verzorging en opvoeding van het kind en hebben daar ook zeggenschap over. Het gaat hierbij om de dagelijkse verzorging maar ook om beslissingen die verder reiken, zoals schoolkeuze medische behandeling en het kiezen van de woonplaats van het kind. Aan gezag zonder ouderschap dat samen met een ouder wordt uitgeoefend is ook een onderhoudsplicht ten opzichte van het kind gekoppeld. Er zitten echter geen erfrechtelijke consequenties aan het gezag en er komt ook geen juridische relatie tussen kind en familie van de persoon die het gezag uitoefent tot stand. Met het toewijzen van gezag wordt geen levenslange juridische band tussen kind en de persoon met gezag gevestigd. Gezag houdt op te bestaan als een kind 18 jaar oud is. Daarnaast kan de rechter iemand het gezag weer ontnemen op verzoek van de ander(e) personen met gezag, wanneer het kind klem of verloren raakt tussen de personen met gezag of dit gezag niet langer in het belang van het kind is.

Wat een mogelijk punt van zorg is wanneer meer dan twee personen met gezag kunnen worden belast, is dat de wet ervan uitgaat dat alle partijen met gezag het met belangrijke beslissingen omtrent het kind eens moeten zijn. Voorbeelden zijn een medische behandeling van het kind, schoolkeuze en verhuizing met de kinderen. Zijn partijen het niet met elkaar eens dan kunnen ze naar de rechter, die vervolgens in het belang van het kind moet beslissen. Het belasten van meerdere personen met gezag, kan tot een toename van het aantal conflicten leiden met betrekking tot medisch behandeling, schoolkeuze en verhuizing, om er maar een paar te noemen.

Nu wordt wel aan vaders tegen de zin van de moeder het gezamenlijk gezag met de moeder toegekend onder de voorwaarde dat de vader zich niet met de dagelijks gang van zaken zal bemoeien. Het gezag krijgt daarmee bijna een symbolische functie. Dat zou ook kunnen gelden wanneer meer dan twee personen het gezag kunnen krijgen, maar de vraag is of dat wenselijk is.

 Doel van meerdere ouders

Het ligt er dus aan wat het doel is van de uitbreiding van twee naar meer ouders of het hierbij moet gaan om juridische ouders of om meer dan twee personen met gezag. Is het veeleer een vraag van het erkennen van de biologische of feitelijke banden die er tussen het kind en de ouder zijn (status) of gaat erom deze derde ook daadwerkelijk invloed te geven in beslissingen omtrent het dagelijks leven van het kind?

master jeugdrecht Universiteit Leiden

Ben je geïnteresseerd in kinderrechten en jeugdrecht? Meldt je dan voor 1 juni 2013 aan bij de master Jeugdrecht in Leiden. Tijdens de master komen allerlei onderwerpen die met kinder- en jeugdrecht te maken hebben aan bod, zoals de positie van het kind in het gezin waarin het opgroeit, wat voor mogelijkheden er zijn om een kind te beschermen als het niet goed gaat in het gezin en wat als het kind zelf in aanraking komt met criminaliteit? Daarnaast is er veel aandacht voor kinderrechten in het algemeen, wat zijn dit precies, waar zijn die verankerd en wat betekent dat voor kinderen in Nederland en daarbuiten? Verder is er onder meer aandacht voor het kind in het migratierecht en de positie van kinderen op het internet. Onderwijs wordt bij sommige vakken gegeven in samenwerking met professionals uit de praktijk.

Meer informatie is te vinden op de website van de master jeugdrecht:

http://www.mastersinleiden.nl/programmes/jeugdrecht/nl/introduction

Weegt belang kind van moeder en nieuwe partner mee bij beslissing of moeder mag verhuizen?

Wat voor rol spelen de belangen van het kind van de moeder en haar nieuwe partner (kind B) bij het al dan niet verlenen van toestemming tot verhuizing van moeder met het kind van haar ex-partner (kind A)? Uit een recent gepubliceerde beschikking van het Hof Arnhem (LJN: BZ6065) blijkt weinig aandacht te zijn voor de belangen van kind B. Moeten de belangen van kind B meewegen bij zo’n beslissing?

Uit het huwelijk van de moeder en de vader is in 2010 een kind geboren (kind A). In 2011 is tussen partijen echtscheiding uitgesproken. In het door de ouders opgestelde convenant is een zorgregeling overeengekomen waarbij kind A een weekend in de 14 dagen van vrijdag 17.00 tot zondag 19.00 bij de vader verblijft en de rest van de tijd bij de moeder. Inmiddels heeft moeder een nieuwe partner die in de Verenigde Staten woonachtig is en in 2012 krijgt ze een kind van hem (kind B). Moeder wil met de beide kinderen naar de Verenigde Staten verhuizen om bij haar nieuwe partner (de vader van kind B) te gaan wonen, maar de vader van kind A weigert toestemming. Zowel de rechtbank als het Hof wijzen het verzoek van de moeder om vervangende toestemming af, omdat het in het belang van kind A het meest wenselijk is om in Nederland te blijven wonen, in zijn bekende omgeving, dichtbij vader en opa’s en oma’s. Het is heel begrijpelijk dat de vader van kind A zijn kind in de buurt wil hebben en ook dat het Hof alle bekende maatstaven aanlegt.

Wat me echter verbaast, is dat bij de beslissing omtrent het al dan niet verhuizen naar de VS door het Hof alleen uit wordt gegaan van het belang van het kind A. Sinds de Zwitsere verhuizing moet de rechter alle omstandigheden van het geval bij een beslissing op grond van 1:253a BW betrekken, hetgeen het Hof ook zegt te gaan doen. Maar waar zijn dan de belangen van kind B in de genomen beslissing? Vallen zijn belangen niet onder alle omstandigheden van het geval? Natuurlijk compliceert dit de zaak aanzienlijk, want stel nu dat kind B een belang heeft om bij zijn vader op te groeien en beide kinderen, vanwege de continuïteit van de zorg, een groot belang om door hun moeder te worden verzorgd en opgevoed, dan moet er misschien een keuze worden gemaakt tussen de belangen van kind B (verhuizen naar de VS) en de belangen van kind A (in Nederland blijven). Dat is een moeilijke keuze die grondig moet worden onderbouwd. Maar dan liggen wel alle belangen op tafel en dat is denk ik wat er van de instanties die beslissingen nemen die kinderen aangaan, wordt gevraagd. Pas als de belangen van alle kinderen in een specifiek geval helder zijn, kan een beslissing worden genomen waarbij de belangen van de kinderen een eerste overweging vormen. Zijn er meerdere kinderen bij een zaak betrokken, dan vragen de Guidelines on Child Friendly Justice van de Raad van Europa het volgende van ons: The best interests of all children involved in the same procedure or case should be separately assessed and balanced with a view to reconciling possible conflicting interests of the children.

Geen eenvoudige maar wel een noodzakelijk opdracht in het licht van artikel 3 IVRK.

Moeder met eenhoofdig gezag mag niet naar buitenland verhuizen

De voorzieningenrechter van de Rechtbank Maastricht heeft in een recent gepubliceerd kortgedingvonnis (LJN BZ0350) een moeder met eenhoofdig gezag verboden om met haar kind naar Ierland te verhuizen op straffe van een dwangsom. Dit op basis van het feit dat de moeder op grond van artikel 1:247 lid 3 BW de verplichting heeft om de ontwikkeling van de band tussen kind en vader te bevorderen. Door de verhuizing zou de bestaande omgangsregeling tussen vader en kind (een weekend per 2 weken) in de knel komen, hetgeen niet in het belang zou zijn van het kind.

Het kind is in 2008 tijdens een affectieve relatie tussen moeder en vader geboren. De vader heeft het kind erkend. In februari 2012 is de moeder een bodemprocedure gestart voor het vaststellen van een omgangsregeling en een regeling voor kinderalimentatie. Vader heeft een zelfstandig verzoek ingediend voor nihil stelling kinderalimentatie en toewijzing van gezamenlijk gezag. Deze bodemprocedure was nog aanhangig toen de voorzieningenrechter zich over de voorgenomen verhuizing van moeder uitsprak. In april 2012 had dezelfde voorzieningenrechter moeder op verzoek van vader een dwangsom tot nakoming van de omgangsregeling opgelegd.

De verhouding tussen moeder en vader en zijn nieuwe echtgenote is gespannen. Moeder zit in de bijstand en kan via haar vader een baan krijgen in Ierland. Zij wil vanwege werk, maar ook vanwege de gespannen relatie met de vader van haar kind graag weg uit de omgeving waar zij nu woont. In beginsel heeft zij geen toestemming nodig van de vader om te verhuizen omdat zij het eenhoofdig gezag heeft. De voorzieningenrechter beaamt dit, en stelt dat de moeder in beginsel vrij is om te verhuizen met het kind, maar dat deze vrijheid wordt beperkt door het belang van het kind. In uitzonderlijke gevallen kunnen de belangen van anderen het belang van het belang van het kind (om regelmatig omgang te hebben met vader) overstijgen, maar daar is volgens de voorzieningenrechter in dit geval geen sprake van. Moeder heeft de noodzaak van de verhuizing niet aannemelijk gemaakt en bovendien niet helder aangegeven hoe het verminderde contact tussen vader en kind als gevolg van de verhuizing gecompenseerd kan worden.

Op zich kan ik me voorstellen dat de rechter de verhuizing ongewenst acht zolang er niet is geoordeeld over het verzoek om gezamenlijk gezag n de bodemprocedure. Dat zou het gezag van de vader al op voorhand uithollen. Maar dat argument komt in de uitspraak niet helder naar voren.

Betekent dit nu dat een bestaande omgangsregeling op grond van artikel 1:247 lid 3 bij eenhoofdig gezag aan verhuizing met de kinderen in de weg staat? De ouder met gezag hoeft weliswaar geen toestemming te vragen aan de andere ouder, maar uiteindelijke speelt het belang van het kind in dit soort zaken een grote rol.. Daarbij is het uitgangspunt dat contact met beide ouders in het belang is van het kind. Maar is dat het enige belang van het kind dat moet worden meegewogen? De Guidelines on Child Friendly Justice bijvoorbeeld kleuren dit belang veel breder in: alle belangen van het kind moeten worden meegewogen, waaronder de psychologische, juridische, sociale,  economische en welzijnsbelangen van kinderen. Die andere belangen zie ik in verhuisjurisprudentie voor mijn gevoel te weinig terug. Het kan in deze zaak best zijn dat het kind een groot belang heeft om wel te verhuizen met moeder, omdat moeder daardoor uit de bijstand zou geraken en in emotioneel rustiger vaarwater terecht zou komen. Voor het kind zou dit bijvoorbeeld kunnen betekenen dat er een einde komt aan de relatieve armoede van het opgroeien in de bijstand en dat de moeder een stabielere hechtingsfiguur wordt. Contact met vader speelt in de afweging zeker een hele belangrijke rol, maar is niet de enige factor die meetelt.